Análise da mitigação da cláusula arbitral ante as dificuldades da massa falida

22 jun, 2021AdamNews, Arbitragem, Notícias

Em acórdão editado pelo Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro (TJ-RJ) [1], entendeu-se por afastar a obrigatoriedade do cumprimento da cláusula arbitral pela parte devedora, argumentando-se que a massa falida não tinha condições de arcar com os custos da arbitragem, ante a sua fragilidade econômica.
Segundo a relatora do acórdão, à época da contratação da cláusula compromissória a empresa devedora possuía condições de se submeter ao procedimento arbitral, mas, ante o seu atual estado falimentar, o cenário se alterou e a incapacidade financeira não mais permitiria que cumprisse o quanto se obrigou.
Acrescentou que a massa falida não poderia ser obrigada a se submeter ao procedimento arbitral e, de outro lado, a ela seria possível discutir a controvérsia no juízo estatal, por força do princípio da inafastabilidade da jurisdição.
Entendeu que, diversamente das questões submetidas ao juízo arbitral, nas demandas propostas perante o Poder Judiciário é possível a concessão da gratuidade, permitindo-se que a parte litigue sem que a ela se imponham os ônus do pagamento de custas processuais.
O acórdão afastou a competência do juízo arbitral e decidiu que a controvérsia deveria ser submetida ao juízo estatal do processo falimentar, perante o qual se realizaria a instrução processual.
O entendimento em questão comporta críticas.
Primeiro, porque a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça reconhece que a hipossuficiência “não é causa suficiente para caracterização das hipóteses de exceção à cláusula kompetenz-kompetenz, sendo vedado o “afastamento pelo juízo estatal dos efeitos da cláusula compromissória de arbitragem em respeito ao princípio kompetenz-kompetenz[2].
O acórdão do TJ-RJ se dissocia da jurisprudência do STJ, reafirmada no precedente ora invocado, de que controvérsia “acerca da existência, validade e eficácia da cláusula compromissória deve ser resolvida, com primazia, pelo juízo arbitral”, impossibilitando-se “essa discussão perante a jurisdição estatal”.
Essa discussão não é nova no próprio TJ-RJ. Em julgamento realizado no ano de 2014 decidiu-se, de forma diametralmente diversa da exarada pelo julgado ora examinado, aplicando-se o princípio kompetenz-kompetenz“por força do qual incumbe ao árbitro ou ao tribunal arbitral examinar sua própria competência e as questões atinentes a existência, validade e eficácia da convenção de arbitragem” [3].
O próprio acórdão em exame reconhece que o administrador judicial da massa falida não pode recusar o cumprimento da cláusula arbitral, ante as regras da Lei n° 11.101/2005. E essa vedação ao descumprimento da cláusula compromissória também se aplica ao Poder Judiciário.
O acórdão argumenta que a devedora estava sujeita à arbitragem, mas, ante às suas dificuldades financeiras posteriores, a cláusula arbitral deveria ser mitigada, considerando os altos custos da arbitragem e os prejuízos que daí poderiam advir à massa falida e aos seus credores.
A solução encontrada pelo TJ-RJ foi a de determinar a competência do juízo estatal falimentar para dirimir a controvérsia, com esteio no princípio da inafastabilidade da jurisdição, sustentando que a massa falida não poderia ficar à mercê da vontade imposta pelo seu credor e se submeter à arbitragem.
O equívoco é perceptível, na medida em que não se trata da imposição da vontade de uma parte sobre a outra, mas de livre escolha dos contratantes que elegeram o juízo arbitral para submeter os seus conflitos, renunciando à intervenção da justiça estatal.
Não há violação ao princípio da inafastabilidade da jurisdição, até porque o árbitro exerce função jurisdicional, sendo considerado juiz de fato e de direito nos termos do artigo 18 da Lei n° 9.307/1996.
Além disso, a jurisprudência do STJ se posiciona no sentido de que “o estado falimentar não presume a hipossuficiência financeira para fins de concessão da gratuidade da justiça” [4]. Portanto, a mitigação da cláusula arbitral não significa a preservação do princípio da inafastabilidade da jurisdição, até porque a eventual concessão do benefício da gratuidade à massa falida não é automática e pode ser negada pelo juiz estatal.
O entendimento do TJ-RJ é que afronta princípios de direito como a obrigatoriedade dos contratos, a autonomia da cláusula compromissória, a autonomia da vontade, a kompetenz-kompetenz e a segurança jurídica.
Consideradas as disposições legais e o posicionamento jurisprudencial, a decisão do TJ-RJ gera insegurança jurídica, na medida em que altera as regras contratuais que foram livremente ajustadas entre as partes, a partir da autonomia das suas vontades, impondo novo e surpreendente cenário.
Se as partes se obrigaram ao cumprimento da cláusula compromissória e escolheram renunciar à Justiça estatal, pois entenderam conveniente submeter as questões decorrentes do contrato ao procedimento arbitral, não é legalmente autorizado que o Poder Judiciário intervenha e imponha ao credor a obrigatoriedade de renunciar ao juízo arbitral por ele e pelo devedor eleito legal e regularmente, para que a controvérsia seja solucionada pelo magistrado oficiante no processo falimentar.
Essa indevida alteração na jurisdição gera outros efeitos que não podem passar despercebidos. Ao eleger a via arbitral para a solução da controvérsia, devedor e credor renunciaram à possibilidade de se manejar recursos contra a decisão que vier a ser proferida pelo árbitro.
Os contratantes — especialmente o credor — tinham a legítima expectativa, quando da formação do contrato, que, na hipótese de controvérsia, a sua solução viesse a ser proferida pelo árbitro e a execução da sentença arbitral seria imediata e imune ao segundo grau de jurisdição.
As partes optam pela arbitragem como forma de resolução de controvérsias, na medida em que veem vantagem sobre o julgamento estatal, notadamente em razão da especialidade e da escolha dos árbitros, da flexibilidade do procedimento, do sigilo e da celeridade do processo.
Não se está defendendo aqui que a massa falida seja impedida de litigar, por uma suposta ausência de recursos. O que se propõe é chamar a atenção para o enfrentamento do tema de forma não tão simplista como a adotada pelo TJ-RJ.
Opções podem ser analisadas ante a eventual falta de recursos do contratante que se sujeitou à cláusula compromissória, como o financiamento da arbitragem por terceiros. Ainda que o tema possa gerar polêmicas e discussões, há fundos no Brasil (third party funding, ou TPF) que financiam litigantes em procedimentos arbitrais, tanto que as câmaras arbitrais tem se preocupado em estabelecer regras para tais hipóteses [5].
O tema em exame merece detida reflexão, pois a mitigação da cláusula compromissória determinada pelo acórdão do TJ-RJ é que afasta do contratante, ilegal e indevidamente, o acesso à jurisdição por ele legitimamente eleita.
O entendimento ora criticado, se for estendido a toda sorte de litigante que alegar enfrentar dificuldades financeiras, gerará efeitos nocivos que poderão implicar na extirpação dos efeitos das cláusulas compromissórias e no comprometimento das arbitragens.
O que se vislumbra é o futuro enfrentamento da questão pelas cortes superiores, pois a denominada mitigação da cláusula arbitral não implica em simples abrandamento dos seus efeitos, mas em sua verdadeira cassação, não podendo prevalecer sob pena de se instaurar cenário de insegurança jurídica.
[1] Apelação Cível nº 0018212-97.2015.8.19.0209, Rel. JDS. Des. FERNANDA FERNANDES COELHO ARRÁBIDA PAES, j. 17.12.20.
[2] RECURSO ESPECIAL Nº 1.598.220 – RN, Rel. Min. PAULO DE TARSO SANSEVERINO, j. 25.06.19.
[3] APELAÇÃO CÍVEL Nº 0031996–20.2010.8.19.0209, Rel. Des. ALEXANDRE FREITAS CÂMARA, j. 11.06.14.
[4] AgInt no AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL Nº 1.069.805 – SP, Rel. Min. NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, j. 05.03.20.
[5] Ver: Resolução 18/2016 da CAM-CCBC; Regulamento da ICC (artigo 11, item 7); Resolução Administrativa 14/2020 da CAMARB.
Por José Roberto Camasmie Assad é advogado, tem especialização em Direito Processual Civil pela PUC-SP, LLM em Direito Empresarial pelo IBMEC-SP integrando o Núcleo de Pesquisa em Arbitragem da mesma instituição e é coordenador de contencioso cível do escritório Luchesi Advogados.
Fonte: Revista Consultor Jurídico, 22 de junho de 2021, 9h13
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